地下钱庄违法买卖外汇属非法经营,境外取证有什么特别规定?

2019年开始实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,其重点打击对象,就是地下钱庄非法买卖外汇或变相买卖外汇业务。


什么是非法经营罪?

非法经营罪规定在《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪。衍生于著名的投机倒把罪,具有典型的 “口袋罪”的特征。

《刑法》第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”就属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在数额上《解释》也作出了具体规定:

第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)非法经营数额在五百万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(四)造成其他严重后果的。

第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

(二)违法所得数额在五十万元以上的。

非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

境外证据提取有什么一般性规定?

较早涉及境外证据作出规范规定的,是两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,但其规定相对笼统。

根据这一司法解释,侦查机关调取境外证据有三种途径:

一是依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集;

二是通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序,收集的境外证据材料;

三是其他来自境外的证据。

离岸公司证据并非必然涉及境外证据问题

离岸公司,是指在离岸法区内依据相关法律规范成立的有限责任公司或股份有限公司。当地政府对这类公司没有任何税收,只收取少量的年度管理费。商务活动中的离岸公司,一般考虑为方便财务运作和保密性、减免税务负担。离岸公司一般要求不得在公司成立地开展经营活动。

因此,一旦出现以离岸公司经营地下钱庄,具体侦办中就确实会出现到公司注册地调取证据的问题。但离岸公司本身,只是是商业经营设计问题,而境外证据提取涉及的是涉案证据所在处所问题,两者并不必然重合。也就是说,如果虽为境外的离岸公司,但对其在我国境内的经营场所的证据提取,并不存在法律适用上障碍。

刑法诉讼法对镜外证据有什么要求呢?

根据刑诉法,刑事司法协助需要依国家缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由国家司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。此外,高检规则、高发解释及公安机关办理刑事案件程序规定,均有专门章节,对刑事司法协助及警务合作进行专门规定。

比如,就公安机关办理刑事案件程序规定看,公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的主管机关,需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的,应当提出刑事司法协助或者警务合作请求书,经省级公安机关审核后报送公安部

对需要通过国际刑事警察组织调查取证的,则应当提出申请层报国际刑事警察组织中国国家中心局。这样,对司法实务中出现的,由地方公安机关径行通过微信提取的笔录证据,首先存在取证主体不合法和程序不合法的问题。

境外证据提取的专门规定

2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过并施行的《国际刑事司法协助法》,是境外证据取证的专门法。

本法有向外国请求调查取证的专门章节,以获取证人证言为例,要制作刑事司法协助请求书附相关材料经所属主管机关审核同意后,再由对外联系机关及时向外国提出。

实务中,地下钱庄非法经营案涉外证人证言,往往并没有履行相关程序,而公诉人又会以“我们提供的证人证言是书证”为由,回避应有的举证责任。

需要注意的是,涉外证据的提取,涉及我国警方与边境外警方存在具体的协作协议同样应该被遵守。

比如在方胜利等人涉嫌走私犯罪案件的法律文书中,法院认定, 该案中境外证据的获取,符合中国德宏州公安局和缅甸木姐地区警察局,于2013年8月28日在中国德宏州瑞丽市签署的打击跨境经济犯罪警务合作机制备忘录的规定。



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